החלטה בתיק רע"א 10771/04

           בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ו' אלשיך) אשר נעתר לבקשת המשיב והורה למבקשים להימנע מלשדר כתבה שהכינו על המשיב עד לבירור התביעה העיקרית אשר היה על המשיב להגיש עד ליום 30.11.04.

הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים

1.        המשיב, פרופ' אטינגר, הינו רופא גניקולוג מומחה. המבקש 3 הוא עורך התכנית "כלבוטק". המבקשים 2-4 הכינו כתבת תחקיר שבה נחשפת, לטענתם, התנהגות מקצועית לקויה מצד המשיב במסגרת עבודתו. הכתבה שובצה בתכנית "כלבוטק" שיועדה לשידור במסגרת שידורי המבקשת 1 במוצאי שבת ה- 27.11.04. על פי הנטען בכתבה, המשיב איבחן אצל מספר רב של נשים שנבדקו אצלו דלקת בצוואר הרחם והציע להן לטפל בדלקת באמצעות טיפול של צריבת צוואר הרחם. בכתבה נטען כי האבחון שביצע המשיב היה חסר בסיס ולא היתה כל סיבה רפואית לקיים את הטיפול של צריבת צוואר הרחם אצל אותן נשים. לטענת המבקשים, המשיב נקט בדרך פעולה זו על מנת להונות את מטופלותיו ולגרום להן להוציא כספים על טיפול מיותר וכואב שאף סיכן את בריאותן (סעיף 27 לתגובת המבקשים בבית המשפט המחוזי). הבסיס לטענות המועלות בכתבה היה בתלונות שהגיעו למערכת "כלבוטק" מצד מספר נשים שטופלו על ידי המשיב, כאשר, על פי הנטען, התלונה הראשונה שבהן הגיעה למערכת התכנית לפני כשנתיים. כן מתבססות הטענות על ממצאי תחקיר שנערך על ידי יוצרי התכנית, ואשר במהלכו נשלחה אל המשיב תחקירנית מטעם התכנית עם מצלמה נסתרת.

           כאמור, המבקשים התעתדו לשדר את הכתבה במוצאי שבת ה-27.11.04 ועל כן פנו למשיב מספר ימים לפני כן על מנת לקבל את תגובתו לטענות המועלות נגדו בכתבה. במטרה להפריך את הטענות שהועלו בכתבה, המציא המשיב למבקשים חוות דעת מומחה מטעם רופא-גניקולוג בעל שם בתחום, התומכת באבחון שביצע המשיב ובשיטת הטיפול בה נקט. לנוכח האמור בחוות הדעת ביקש המשיב כי המבקשים יגנזו את הכתבה. המבקשים דחו את הבקשה והודיעו למשיב כי ברשותם מספר חוות דעת רפואיות נגדיות התומכות בטענותיהם בדבר האבחון השגוי וכי בכוונתם לשדר את הכתבה במועד המתוכנן. בצר לו, פנה המשיב לבית המשפט המחוזי ביום 25.11.04 וביקש צו מניעה זמני כנגד שידור התכנית.

2.        בבקשתו טען המשיב כי במקרה דנן, הפגיעה הצפויה בשמו הטוב, אם תשודר הכתבה, מצדיקה מתן סעד מניעתי כנגד שידורה. המשיב טען כי עניינו הינו בגדר אותם "מקרים חריגים" אשר בגינם מוצדק ליתן סעד מניעתי כנגד פרסום שעלול לפגוע בשמו הטוב של האדם. לטענת המשיב, על פי ההלכה שנקבעה בע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (להלן: פרשת אבנרי), אם מוכח לבית המשפט כי למפרסם לא תהא הגנה מפני תביעת לשון הרע כי אז על בית המשפט ליתן צו מניעה זמני עוד בטרם הפרסום. המשיב טען כי מחומר הראיות שהובא בפני בית המשפט עלה באופן חד משמעי כי למבקשים לא תהא הגנה מפני תביעת לשון הרע שיגיש נגדם בגין הנטען בכתבה ועל כן, יש למנוע את השידור. המשיב תמך את בקשתו, בין היתר, בחוות דעת מאת פרופ' דיאמנט, גניקולוג מומחה, וכן בתצהיר של מומחה נוסף, פרופ' אברמוביץ', בהם נטען כי האבחון שערך המשיב נראה כאבחון נכון וכי ניתן בעקבותיו טיפול מתאים.

           בתגובה שהוגשה לבית המשפט המחוזי מטעם המבקשים נטען, כי לנוכח ההלכה שנקבעה בפסק דין אבנרי אין מקום למתן צו מניעה כנגד שידור התכנית. בתגובתם לבקשה לצו מניעה פרטו המבקשים את הראיות התומכות בטענות המועלות בכתבה שהכינו ולטענתם, מראיות אלו עולה כי הטענות התומכות בגירסתם מבוססות היטב, וכי אם ייתבעו בתביעת לשון הרע הרי שתהא להם הגנה טובה כנגדה. לתגובתם צרפו המבקשים מכתבי רופאים שחלקם, על פניהם, אינם בעלי עוצמה משכנעת. המכתבים התבססו ברובם על בדיקת צילומי צוואר הרחם של מספר מתלוננות. בחלק מהמקרים קבעו הרופאים כי על יסוד הצילומים אין הם מקבלים את האבחנה שערך המשיב אך עולה בבירור שאין די בצילומים כדי לקבוע אבחנה. הרופא שתמך בגירסת המבקשים על יסוד בדיקה במקרה אחד, ד"ר באלי, קבע אמנם כי אין "דלקת חריפה" לנבדקת אך שלח בדיקה למעבדה ובתוצאותיה נמצאה דלקת. עם זאת, אין לומר כי חוות הדעת מטעם המבקשים נטולות כל ערך. המבקשים ציינו כי בפרשת אבנרי נקבע שהתנאי למתן צו מניעה עובר לפירסום הוא שיוכח כי למפרסם לא תהא הגנה כלל וכי הגנתו היא "הגנת סרק". לטענתם, ממצאי התחקיר שבידיהם מוכיחים, כי במקרה שייתבעו בתביעת לשון הרע לא תהא הגנתם הגנת סרק ועל כן, אין מתקיים התנאי האמור ואין מקום למתן צו מניעה כנגד השידור. המבקשים הוסיפו וטענו כי אין חולק בדבר קיומו של ענין ציבורי במקרה דנן וכי קיימת חשיבות ציבורית גדולה ואף דחיפות בשידור התכנית וזאת משום הצורך להגן על הציבור. בנוסף טענו המבקשים כי מתן צו מניעה כנגד שידור הכתבה יגרום להם נזק כספי רב שכן הכתבה מתוכננת לעמוד במרכז התכנית, שבה כבר נרכשו פרסומות, ומתן צו המניעה יגרום לביטול התכנית כולה ולפגיעה כספית קשה במבקשים.

החלטת בית המשפט המחוזי

3.        בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי ביום שישי ה-26.11.04, יום לפני השידור המתוכנן, חזרו הצדדים על טענותיהם. כמו כן נחקרו בדיון זה המשיב והמבקש 3. לאחר ששמע את טענות הצדדים החליט בית המשפט המחוזי ליתן צו מניעה זמני כנגד שידור הכתבה. נקודת המוצא להחלטתו של בית המשפט היתה כי שני הצדדים שבפניו אוחזים בפסק דין אבנרי וכי אין ספק כי פסק דין זה הינו בגדר הלכה מחייבת. עם זאת, ציינה השופטת, כי על פי הלכת אבנרי נותר שיקול דעת לבית המשפט ליתן סעד מניעתי במקרים "חריגים ונדירים". מקרה זה נכנס, לדעת בית המשפט המחוזי, בגדר אותם מקרים חריגים. בית המשפט המחוזי הדגיש כי המחלוקת בין הצדדים היא בעיקר על עצם האיבחון שביצע המשיב, אך גם על דרך הטיפול בה נקט. המבקשים טענו, כאמור, כי האבחון היה חסר בסיס ובית המשפט ציין כי אם היה מדובר במחלוקת מומחים על דרך הטיפול בלבד, כי אז היה ניטל עוקצה של הכתבה וממילא לא היה מניע לשידורה. בית המשפט המחוזי בחן, איפוא, את הראיות שהציגו המבקשים לתמיכה בטענתם בדבר האבחון הלקוי ומצא כי קיים ספק ניכר אם אכן ניתן יהיה לבסס, על יסוד ראיות אלו, הגנה סבירה כנגד תביעה בגין לשון הרע. בית המשפט קבע כי הממצאים הרפואיים עליהם נסמכים המבקשים הינם רחוקים מלהיות חד משמעיים בענין האבחון וחלק מהם אף מאששים במידה מסוימת את האבחון שביצע המשיב. בית המשפט ציין בהחלטתו כי המקרה בעיניו הוא "מקרה גבולי" וכן ציין כי:

"הרופאים שמסמכיהם צורפו לתגובת המשיבים [המבקשים בבקשה שבפניי - ד.ב.], להוציא תגובתו של ד"ר באלי (ששלח בדיקה למעבדה - וזו הצביעה על דלקת) הסתפקו בעיון בצילומים בלבד ללא כל חומר רקע רפואי ובכך למעשה גם הם לא דקו פורתא" (עמוד 32, ההדגשות במקור).

בית המשפט המחוזי הוסיף כי הרופאים עליהם נסמכו המבקשים נתנו את חוות דעתם על סמך מידע חלקי בלבד (כפי שחלק מהרופאים אף ציינו במפורש במכתביהם) וללא שעיינו כלל בחומר רפואי קודם אודות הנבדקות. בית המשפט סבר שבכך יש כדי להעיד כי הכתבה נערכה ללא בדיקה ראויה של אמיתות הטענות המועלות בה. בית המשפט קבע, איפוא, כי:

"הגנתם של המשיבים [המבקשים בבקשה שבפניי - ד.ב.] אף אם איננה הגנת סרק, היא נשענת על אדנים רעועים" (עמוד 35 לפסק הדין).

בנוסף לאמור לעיל ציין בית המשפט כי חלפו שנתיים מאז שהתקבלה התלונה הראשונה כנגד המשיב וכי באיזון שבין האינטרס בשמירה על שמו הטוב של המשיב לבין האינטרס של המבקשים בשידור הכתבה במועד שנקבע, ומניעת הנזק שעלול להיגרם מדחיית השידור, גובר הראשון על האחרונים. על יסוד כל האמור לעיל הוציא בית המשפט צו מניעה כנגד שידור הכתבה עד לבירור התביעה וכן הורה למשיב להגיש את תביעתו עד ליום 30.11.04. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפניי.

הטענות בבקשת רשות הערעור

4.        בקשת רשות הערעור הוגשה ביום שישי, היום שבו ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי, והובאה בפניי בליל שבת בשעה 18:00, כאשר המועד לשידור התכנית נקבע, כאמור, למוצאי השבת שלמחרת. מכיוון שלא ראיתי דחיפות לדון בבקשה במהלך השבת קבעתי אותה לדיון בפניי ביום ראשון ה-28.11.04, בשעה 10.00 בבוקר. בבקשה נטען כי החלטתו של בית המשפט המחוזי עומדת בסתירה להלכה שנפסקה בפרשת אבנרי ועל כן אין היא יכולה לעמוד. לטענת המבקשים, משקבע בית המשפט המחוזי כי המקרה הוא "גבולי", וכי קיים בסיס כלשהו, גם אם רעוע, לטענות המועלות בכתבה והגנתם אינה "הגנת סרק", הרי שחובה היה עליו לקבוע כי הכף נוטה לטובת ההגנה על חופש הביטוי ולאשר את שידור הכתבה. בנוסף, בתצהיר שצורף לבקשה חזרו המבקשים על טענתם כי אי שידור הכתבה במועד המתוכנן יגרום להם נזק כספי כבד, שכן אין בידיהם להפיק תכנית חלופית בזמן הקצר שנותר עד למועד השידור. בתגובה שהוגשה מטעם המשיב לבקשה סמך המשיב את ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי וטען כי אין מקום ליתן רשות ערעור בעניינה ואין עילה להתערב בה.

           בשולי הדברים, ובטרם אפנה לדיון בבקשה, אציין כי מכיוון שהדיון בפניי נערך ביום ראשון ניתן היה להיווכח כי טענת המבקשים בתצהיר שהוגש מטעמם - בדבר העדר האפשרות לשדר תכנית חלופית - היתה טענת סרק וכי למרות האמור בתצהיר עלה בידם לשדר את תכניתם ולהציג תחקיר אחר. בדיון בפניי הסביר בא כוח המבקשים כי בעת שנערך התצהיר היה האמור בו אמת וכי באותו זמן אכן היה חשש כי התכנית תתבטל לגמרי אך, זמן מה לאחר שהוגש התצהיר, השתנו לפתע הנסיבות והיה בידי המבקשים לערוך תכנית חלופית. בין אם כך ובין אם אחרת, הרי שבענין זה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, הטענה כי למבקשים לא תהא אפשרות לשדר תכנית חלופית אינה יכולה לשקול כנגד זכותו של אדם לשמו הטוב ורק ההגנה על אינטרס נעלה כגון חופש הביטוי מצדיקה את הפגיעה בזכות זו.

דיון

5.        לאחר שעיינתי בבקשה ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים החלטתי ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור על פי הרשות שניתנה.

           בראשית הדברים אציין, כי על פי הכללים הנקוטים בידינו, אין די בקביעת בית המשפט קמא, לפיה ההגנה שתעמוד למבקשים בתביעת לשון הרע היא "רעועה", כדי להטות את הכף לטובת המשיב ולהצדיק מתן צו מניעה זמני כנגד שידור הכתבה. אכן, לכאורה נראה כי קיים ספק בדבר טיב ההגנה שתעמוד למבקשים בתביעת לשון הרע אך אין לומר כי הגנתם היא "הגנת סרק" ממש. באיזון הכללי נראה כי גם במקרה זה, שהוגדר על ידי בית המשפט קמא כ"מקרה גבולי", אין מקום להורות על מתן צו מניעה בטרם השידור. אשר על כן, החלטתי לקבל את הערעור ולבטל את צו המניעה הזמני. להלן אפרט את טעמיי לכך.

6.        בפרשה שבפניי שב ומתעורר במלוא עוצמתו המתח הקיים בין הזכות לשם טוב לבין הזכות לחופש ביטוי. כאמור, שאלת האיזון הראוי בין ערכים סותרים אלו נדונה בפרשת אבנרי הנזכרת לעיל. בפסק דין זה נקבע, כי בחינתם של הערכים המתנגשים והאיזון ביניהם מובילים למסקנה כי יש ליתן משקל מיוחד לערך של חופש הביטוי, שהוכר כאחת החירויות היסודיות של האדם בישראל. הסעד שהתבקש בפרשת אבנרי, כמו גם בענייננו, היה סעד של מניעת הפרסום בטרם התבררה תביעת לשון הרע. בענין סעד זה, ההלכה שנקבעה בפרשת אבנרי, ואשר אומצה בפסיקה מאז, קבעה כי ככלל, אין להעתר לבקשות למניעת פרסום בשלב המקדמי שכן בשלב זה - בו טרם הוכרע אם הפרסום אכן מהווה לשון הרע וטרם נקבעה אחריותו של המפרסם לפגיעה בשם הטוב - משקלו הנכבד של חופש הביטוי, והטעמים העומדים ביסודו, גוברים על החשש מפני הפגיעה בשם הטוב. כך, אלא אם בית המשפט משתכנע כי הגנתו של המפרסם היא הגנת סרק או שאין בפרסום ענין לציבור. פסק הדין קבע, איפוא, את הכלל ואת חריגיו ובעשותו כן הלך בדרך בה הלך המשפט המקובל בענין זה (לסקירה מפורטת של התפתחות ההלכה במשפט המקובל בענין צווי מניעה בטרם פרסום בתביעות לשון הרע (Prior Restraint in Defamation Actions) ראו את פסק הדין שניתן באנגליה לאחרונה, ביום 5.11.04, בענין: Greene v. Associated Newspapers Ltd. [2004] EWCA CIV1462, [2004] All E.R. (D) 93, פסקאות 57-42, להלן: פסק דין Greene). כאמור, איפוא, פסק הדין בענין אבנרי הכיר בקיומם של חריגים לכלל בנסיבות מסוימות ולקיומו של חריג כזה טען המשיב בבקשה שבפניי. משכך, יש לבחון האם הנסיבות בעניינו של המשיב אכן מביאות את עניינו לגדרי החריג האמור.